Adi Ortaklık Nasıl Kurulur, Ortakların Hak ve Borçları Nelerdir?

Adi Ortaklık Nasıl Kurulur? Kuruluş Unsurları

Türk Borçlar Kanunu m.620’de bu şekilde tanımlanan adi ortaklığın kurulabilmesi için şu unsurların varlığı aranacaktır;

1. Kişi unsuru
2. Sermaye unsuru
3. Sözleşme unsuru
4. Müşterek amaç unsuru ve ortaklığın konusu

Kişi Unsuru; iki ve ikiden fazla kişinin bu sözleşmenin tarafı olması gerekiyor öncelikle. Kişinin burada gerçek veya tüzel kişi olması bir farklılık yaratmamaktadır. Ortaklığın tarafları bakımından sayı olarak bir alt sınır varken bir üst sınır bulunmamaktadır. Ancak üst sınır olmasa da doğal bir sınır bu ortaklığın hak ve yükümlülükleri ile amacının sağlanması dolayısıyla oluşmaktadır. Taraf olan gerçek kişinin kural olarak tam ehliyetli olması gerekir. Yasal temsilci vasıtasıyla da diğer ehliyeti kısıtlı olan kişiler ehliyetsizler ortaklık sözleşmesi yapabilirler. (TMK. m. 463/b). Ayrıca adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip değildir.

Sermaye Unsuru; Ortaklardan her biri ortaklığa sermaye getirmelidir. Bu sermaye payları, birleşerek ortakların elbirliği ile mülkiyet ile sahip oldukları ortaklık sermayesini teşkil eder. Sermaye olarak ortaklar TBK. m.26-27 ve TMK. m.23-25 sınırları içerisinde ekonomik değer atfedilebilecek her şeyi sunabilirler.

Sözleşme Unsuru; Adi ortaklığın tarafları aralarında rızai bir sözleşme yapmak suretiyle ortaklığı kurarlar. Sözleşme sürekli borç ilişkisi yaratır. Sözleşme ortakların ortak menfaati amacını taşıdığı için, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme değildir. Bunun sonucunda da taraflar arasında TBK m. 123’e göre sözleşmeden dönmeye dair hükümler uygulama alanı bulamamaktadır. Sadece henüz sermayeler ifa edilmeden önce dönmeye ilişkin hükümler uygulama alanı bulabilir. Sözleşme bir şekil şartına tabi değildir. Taraflar bir şekil şartı öngörebilirler. Ayrıca sermaye olarak konulacak malların, taşınmazların devri bir şekil şartına dayanıyorsa sadece bunlar kanundan kaynaklı şekil şartlarına uyularak icra edilir. Sözleşmenin kuruluşunda eksikler ortaya çıkması durumunda, buna rağmen ortaklık ifaya başlamışsa, dışarıya karşı sorumluluğu ortadan kalkmayacaktır. Buradaki eksikler ahlaka aykırılık, tam ehliyetsizlik vb. olabilir. Bu durumdan etkilenen dış ilişkideki kişiler için bir koruma amacı güdülerek uygulanan bu duruma “sakat ortaklıklar” denir. Taraflardan biri ortaklığın sözleşmeye uygun olmadığını belirtene kadar varlık gösterir.

Müşterek Amaç Unsuru ve Ortaklığın Konusu; Amaç iktisadi bir amaç, kazanç paylaşmaktır. Ancak konusu farklıdır. Nitekim TBK. m.639/(1)’de ortaklığın sona erme sebeplerinden biri olarak belirtilen amacın gerçekleşmesinin imkansız bir hal alması durumundaki amaç, ortaklığın konusudur.

Ortaklar Arasındaki İç İlişkiler

Adi ortaklıkta iç ilişkiler ortakların kendi arasındaki ilişkilerdir. Tüm ortaklıklar da olduğu gibi adi ortaklıkta da iç ilişkiler sözleşme serbestisine bağlıdır. Ortaklık sözleşmesi hükümleri ortaklığın uygulama direktifleri gibidir. Emredici hükümlere aykırılık olmadığı sürece, iç ilişkilerde ortaya çıkan sorunlar sözleşme hükümlerine göre çözümlenir.

Ortaklar Arasındaki Mülkiyet İlişkisi

Ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için getirilen sermayeler ortakların hepsine ait olup elbirliği ile mülkiyet söz konusudur. Bu yüzden konulan sermaye kapsamındaki mal ve hakların kullanımı ortakların oybirliğine dayanır. Ortaklar dilerlerse paylı mülkiyete geçme konusunda ortaklık hükümlerine koyacakları bir madde ile serbestiye sahiptirler.

Elbirliği ile mülkiyet olması sebebiyle ortakların payları da belli değildir. Bu nedenle ortaklardan birinin alacaklısı, yalnızca ortağa düşen tasfiye payını haczettirebilir. Ortaklık paylı mülkiyetle yönetilmekteyse ise alacaklı ilgili ortağın paylarını da haczettirebilir.

Ortaklığın Kararları

Ortaklığın yapısı, örgütlenmesi, kazanç üzerinde tasarruf yapılmasıgibi konular ortaklığın kararları arasındadır. Kural olarak ortaklığın kararları oybirliği ile alınır. Ancak sözleşmede çoğunluk ile alınacağı belirtilmişse, ortak sayısının çoğunluğuna göre karar alınır, pay oranına göre değil. (TBK. m.624)

Ortakların Hak ve Borçları

Sermaye Borcu

Sermaye olarak konulan malların sınırlandırılmaması net olmamakla beraber, Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre konusu maden işletme olan “Maden Ortaklığı” adi ortaklık olamaz, maden işletilmesini adi ortaklığa özgülenemez. Adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip olmadığı için, maden işletme ruhsatının da bir kişiye verilmesi kuralı sebebiyle bu durum mümkün değildir.

Sermaye koyma borcu her ortağın diğer ortağa karşı borcudur. Sözleşmede belirtilmediği sürece ortaklar eşit sermaye koyarlar ortaklığa. Getirilen sermaye ortaklığın amacına uygun nitelikte ve nicelikte olmalıdır.

Bir ortak, sermaye borcunu ifa etmeyen diğer bir ortağa karşı dava açma hakkına sahiptir. Amaç ifa edilmeyen borcun ifa edilmesi ile şirkete karşı sorumluluğun yerine getirilmesidir. (TTK. m.128/7)

Kazanca, Zarara ve Tasfiye Sonucuna Katılma

TBK. m.623 uyarınca; “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir(f.1). Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder(f.2). Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir(f.3).” denilmek suretiyle, kazanç ve zarara yönelik uygulamalar sözleşmede yer verilmemiş ise kurala bağlanmıştır. Emek konusunda kanun koyucunun hassas davranması yerindedir. Çünkü sermaye olarak emeğini katan ortak, ortaklık zarar ediyorsa iki defa zarardan etkilenmiş olacaktır. Bu da ortaklıkların sermaye olarak emeğini koyacak olan taraflarının ortaklık kurmaktan çekinmelerine neden olacaktır.

Rekabet Etmeme Borcu

TBK. m.626 hükmünce; “Ortaklar, kendilerinin veya üçüncü kişilerin menfaatine olarak, ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işleri yapamazlar.” rekabet yasağı öngörülmüştür. Ancak bu emredici nitelikte olmayıp iç ilişkiye dair bir durumdur. Aksini ortaklar sözleşmede hüküm altına alabilirler.

Rekabet yasağına uyulmaması durumunda yaptırım öngörülmemiştir. Ancak TBK m.628/2 “Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.” hükmünce tazminat istenebilir, ayrıca haklı nedenle fesih yoluna gidilebilir.

Denetleme Hakkı (TBK. m.631)

Gider, Faiz ve Ücret İsteme Hakkı

TBK.m.627 hükmünce; “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler(f.1).Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir(f.2). Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir(f.3).” denilmek suretiyle yapılan giderler, avanslar ve görülen iş nedeniyle ücret isteyebilme hakları düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere dayanarak ortaklar iç ilişkide bu haklara başvurabilecektir, sözleşme hükümlerinde aksine bir hüküm yoksa.

• Gider (f.1): Ortaklık işleri için yapılan giderler ve üstlenilen borçlar
• Faiz (f.2): Ortaklığa avans olarak verilen para için verildiği günden başlamak üzere faiz
• Ücret (f.3): Yükümlü olunmadığı hâlde ortaklık işleri için sarf edilen emeğe hakkaniyetin gerektirdiği karşılık

Adi Ortaklığın Yönetimi

Yöneticinin Atanması ve Azledilmesi

Yönetici ortaklardan olabileceği gibi, sözleşmede aksi bir hüküm bulunmadığı sürece dışarıdan da atanabilir. Kimse belirlenmediyse ortakların her biri yönetici konumundadırlar. Her biri tek başına yetkili olabileceği gibi aksi de kararlaştırılabilir. (TBK. m. 625).

Yönetim yetkisi hangi şekilde verildiyse o şekilde geri alınır. Ortaklı sözleşmesi ile verildiyse ortaklık sözleşmesinde değişiklik kararı verilerek sözleşmede ilgili madde değiştirilir. Değişiklik kararı sözleşmede aksine hüküm yoksa oybirliği ile alınır. Yönetim yetkisi alınan yönetici ortaklardan biri olabilir, bu sebeple onun da onayı gerekecektir bu kararın verilmesinde.

Şirket yönetimi sözleşme hükmüyle ortaklardan birine verilmişse yetkinin kaldırılması için haklı bir neden bulunması gerekir. Haklı neden bulunması halinde ortaklardan her biri yetkilerin kaldırılmasını sağlayabilir, sözleşmede aksi hüküm bulunsa bile. (TBK. m.629)

Yöneticinin Yetkileri

Yöneticinin yetkileri ortaklığın olağan işleri için geçerlidir. Olağan dışı işler için ortaklığın oybirliği ile karar almaları gerekmektedir. Ancak gecikmesinde sakınca olan haller için ortaklık yöneticisi ortaklığın olağan dışı işlemlerini de icra edebilir.

Kanunda olağan işler ve olağan dışı işler için net bir ayrım bulunmamaktadır. TTK’da kollektif ortaklıklar için öngörülen ayrım ve TBK’da vekalet sözleşmesi hükümlerine göre birtakım ayrımlar söz konusu olsa da adi ortaklık için bunları aynen uygulamak, adi ortaklığın işlerliği ve amacı için mümkün değildir.

Olağan dışı işleri ortakların oybirliği ile alacakları kararlar açısından sınırlayabileceğimiz gibi, ortaklık sözleşmesinde hangi işlerin olağan hangi işlerin olağan dışı işler olacağını ortaklar belirleyebilir.

Yöneticilerin Hakları

Yönetim ve İtiraz Hakkı; Yöneticinin temel hakkı ortaklığı yönetmektir. İtiraz hakkı ise sadece yönetici sıfatı taşıyan ortağa aittir. Ortaklıkta birden fazla yönetici olabilir. Bu yöneticilerden biri ortakken diğeri ortak değil ise, ortak olmayan yöneticinin yapacağı işlem öncesi ortak olan yönetici işleme itiraz ederek işlemin engellenmesini sağlayabilir. İtirazın haklı ya da haksız olması konusunda doğrudan bir yaptırıma tabi olmaz yönetici ortağın yapmış olduğu itiraz. Ancak bu durumda haksız nedenle yapılan bir itiraz sonucunda, işlemine itiraz edilen yönetici bu durumu diğer ortaklara götürebilir. Yönetici ortağın itirazına rağmen diğer yönetici işlemi yaparsa burada dış ilişki için işlem geçerli olmuş olacak. Bu bakımdan vekaletsiz iş görme hükümlerine başvurulabilir.

Ücret Hakkı; Sözleşmede veya yöneticinin atanması için alınan kararda ücret ödenmesi belirtilmiş ise yönetici ücret isteme hakkına haiz olur.

Yöneticilerin Borçları

Özen Borcu;  özen göstermeyip zarara neden olan yönetici ortak zararı tazmin etmek zorundadır. Ortak olmayan yöneticiler bakımından ise bu durum yöneticinin ücret alıp almamasına bağlı olarak değişmektedir. Ücret almıyorsa yönetici, yöneticinin kendi işlerinde göstereceği özene bakılır. Ücret alıyor ise vekalet sözleşmesinde vekilin sorumluluğu hükümlerine göre belirlenir.

Hesap Verme Borcu; TBK m. 630/3 hükmünce “Yönetici ortaklar, yılda en az bir defa hesap vermek ve kazanç paylarını ortaklara ödemekle yükümlüdürler. Hesap döneminin uzatılmasına ilişkin anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Ortaklığı yönetenin ortaklardan birisi olmaması durumunda da aynı kural uygulanır.” denilmek suretiyle bu husus düzenlenmiştir. Kanun maddesinde de görüldüğü üzere hesap dönemi uzatılamaz denmiş olup kısaltılması için aksi bir hüküm barındırmamaktadır. Bu sebeple yıl içinde birden fazla hesap dönemi düzenlenebilir.

İncelemeye İzin Verme Borcu; Bu hususun aksi sözleşmede belirlenemez. Yönetici, ortakların inceleme yetkisine karşı bu duruma izin vermekle yükümlüdür.

Dış İlişkiler ve Ortaklığın Temsili

Adi ortaklık tüzel kişiliğe sahip değildir. Temsili konusunda aksi kararlaştırılmadıysa yönetici bu görevi yerine getirir. Temsil konusunda yetkilendirildiği konuların oybirliği ile ortak olmayan yöneticiye temsil belgesi ile verilmesi gerekir.

Adi ortaklıkta temsil konusunda doğrudan ve dolaylı temsil söz konusu olabilir. İşlemin yapıldığı üçüncü kişi temsilcinin adi ortaklık adına işlem yaptığını biliyor ya da bilecek durumda ise, işlem sonrasında borçlar ve haklar doğrudan ortaklık açısından geçerli olacaktır. Ancak üçüncü kişi bilmiyorsa, yönetici ile yapılan işlem yönetici adına bağlayıcılık kazanır, adi ortaklık için değil. Sonradan yönetici alacakları temlik yoluyla, borçları nakil yoluyla tüm ortaklara devreder.

Ortakların Ortaklık Borçlarından Sorumluluğu